Lei da Memória Democrática

O Projeto de Lei da Memória Democrática tem como objetivo promover a coesão e a solidariedade entre as gerações em torno dos princípios, valores e liberdades constitucionais. Visa reconhecer todas as pessoas que sofreram perseguição ou violência, por razões políticas, ideológicas, de consciência ou crença religiosa, orientação sexual e identidade, durante o período entre o golpe de 1936, a Guerra Civil e a ditadura de Franco até a promulgação da Constituição espanhola em 1978.

Quase dois anos após sua apresentação, finalmente foi aprovado pelo Plenário do Congresso dos Deputados espanhol no dia 14 de julho de 2022, com 173 votos a favor, 159 contra e 14 abstenções. 

Agora em Outubro o Senado finalmente aprovou com 113 votos "contra", 18 "abstenções" e 128 votos "a favor".  

Assim que ele for publicado, o Ministério da Justiça espanhol emitirá uma Instrução que regula o exercício do direito, como aconteceu com a anterior Lei da Memória Histórica. Ou seja, regulam-se questões como o procedimento legal, onde e como deve ser apresentado o pedido: presencialmente e/ou por meios telemáticos; quem será competente para dirimir os pedidos, os requisitos a serem atendidos, os documentos que comprovem o direito e o recurso contra os indeferimentos.

O que a lei visa regulamentar?
A Lei, em sua Oitava Disposição Adicional, regulamentará o direito de optar pela nacionalidade espanhola em três casos:

1. Os nascidos fora da Espanha de pai ou mãe, avô ou avó, de origem espanhola, e que, por terem sofrido o exílio por motivos políticos, ideológicos ou de crença ou orientação e identidade sexual, tenham perdido ou renunciado Nacionalidade espanhola, pode optar pela nacionalidade espanhola, para efeitos do artigo 20.º do Código Civil.

Neste caso, precisa-se verificar e aguardar por regulamento que a condição de exílio seja definida, e checar a forma de provar tal circunstância. Ainda não se tem certeza, nem clareza, sobre como o exílio será definido, sobretudo, por motivos de orientação sexual e identidade. Há também aqui a questão probatória da originalidade espanhola do pai ou mãe, avô ou avó, que não têm necessariamente de ter nascido em Espanha (questões como a transmissão pelo ius sanguinis prevista no art. 17 do Código Civil em vigor no momento do nascimento, o Tratado de Paris, a Doutrina do Assentimento Voluntário, o Princípio da Dependência da Família, etc.). Além do ponto sobre a perda ou renúncia efetiva da nacionalidade espanhola como elemento sine qua non para configurar o direito.

Vale lembrar que muitos exilados não aceitaram a nacionalidade do país para o qual emigraram nem renunciaram à nacionalidade espanhola. Entende-se que neste caso o descendente não poderá escolher, o que significa que pode surgir a dúvida sobre qual é o direito legal mais importante a proteger, se é a condição do próprio exílio ou a perda da nacionalidade espanhola como consequência direta disso. Talvez a leitura mais correta seja dizer que ambos, já que a configuração do direito de opção exige o credenciamento de ambas as circunstâncias.

Ainda sobre esse item, seria como provar que essa perda foi consequência direta do exílio, situação que nos levará à análise, caso a caso, da causa da perda específica, prestando especial atenção à perda da nacionalidade espanhola por aquisição voluntária de nacionalidade estrangeira (o que não implicou a renúncia expressa da nacionalidade espanhola em todos os casos, nem a naturalização motivada pelo exílio em todos os casos).

2. Os filhos e filhas nascidos no estrangeiro de mulheres espanholas que perderam a nacionalidade por terem casado com estrangeiros antes da entrada em vigor da Constituição de 1978.

Neste caso, a mulher espanhola não precisa necessariamente ter nascido na Espanha, pode ser o caso de uma espanhola de origem nascida no exterior de pai espanhol que, antes de atingir a maioridade – de acordo com as disposições da legislação espanhola – casou-se com estrangeiro e, por esse motivo, perdeu a nacionalidade de origem. Esta opção conseguiria reparar, apenas em parte ou nada, o dano que a perda da nacionalidade espanhola representou para gerações de mulheres espanholas e seus descendentes, que foram privadas de um direito porque sua mãe ou avó foi discriminada, como consequência de seu casamento com estrangeiro de acordo com o Princípio da dependência familiar em razão do casamento.

3. Os filhos e filhas maiores dos espanhóis cuja nacionalidade de origem tenha sido reconhecida em virtude do direito de opção, de acordo com o disposto nesta Lei ou no Sétimo Adicional da Lei 52/2007, de 26 de dezembro.

Neste caso, poderão optar pela nacionalidade espanhola aqueles filhos e filhas (netos e netas do emigrante espanhol) cujo pai ou mãe tenham optado pela nacionalidade espanhola de origem por força desta própria norma (para a qual será necessário aguardar que se defina se a opção dos dois pressupostos – exilados e espanholas – será considerada de origem), e os que o fizeram com base na Lei 52 /2007 da Memória Histórica.

O que ainda não ficou claro, e que precisa ser esclarecido agora pelo Senado, é o que acontecerá aos filhos e filhas, que são netos ou netas de emigrantes espanhóis que não foram exilados e que não perderam a nacionalidade espanhola por qualquer motivo de perda previsto no artigo da legislação espanhola (pelo menos antes de seus filhos nascerem) cujos pais, já nascidos no exterior como espanhóis de origem, recuperaram a nacionalidade espanhola anos depois por tê-la perdido quando atingiram a maioridade.

Trata-se do neto ou neta cujo pai ou mãe, nascidos no exterior, não optou pela nacionalidade espanhola nem pela anterior Lei 52/2007, nem pela atual como é lógico, mas, como nasceram espanhóis de origem no estrangeiro e tendo atingido a maioridade a perderam por doutrina de consentimento voluntário ou outra causa, anos após o nascimento de seus filhos solicitaram sua recuperação perante o Responsável do RC do Consulado Espanhol e foi concedida . Em princípio, estes filhos e filhas de pais que tenham recuperado a nacionalidade espanhola de origem com a qual nasceram, não poderão optar pela nacionalidade por este novo regulamento, apesar de serem seus pais espanhóis de origem. Deve-se levar em consideração que esses filhos e filhas (netos e netas do emigrante espanhol) seus pais, apesar de nascerem espanhóis de origem, não puderam transmitir a nacionalidade a eles por ius sanguinis, pois não eram espanhóis no momento de seu nascimento.

Aqui pode existir uma situação de conflito que esteja relacionada com o momento de atingir a maioridade do filho ou filha (neto ou neta do emigrante espanhol), em relação à concessão de nacionalidade espanhola ao pai ou à mãe pela Lei de Memória Histórica passada. Isso porque muitas solicitações feitas pela antiga Lei 52/2007 levaram anos para serem resolvidos, e quando o pedido foi apresentado, os filhos destes solicitantes eram menores e quando foram resolvidos, alguns anos depois, muitos já tinham atingido a maior idade, mas na averbação marginal da certidão de nascimento espanhola do pai ou da mãe, a data da opção que aparece é a do momento do pedido do processo, quando os filhos eram menores.

O que pode significar, como hipótese, que o pedido seja negado, nos termos da nova Lei, ao filho ou filha, alegando à Administração que ele poderia ter exercido o direito de opção, conforme previsto no artigo 20.1 a) do CC., e que esse exercício expirou ao completar 20 anos, mas uma coisa é o momento em que nasce ou se constitui o direito de escolha desses filhos e outra bem diferente é o momento em que pode ser exercido. Ter em conta o disposto no artigo 23.º c) do Código Civil, no sentido da constituição do direito com o registo e, por outro lado, a notificação do mesmo como elemento que marca o início da ação de petição. A verdade é que se espera que essa situação não ocorra, pois pode gerar um estado de indefesa para as pessoas que desejam exercer o direito com base na nova Lei.

Direito de Opção originário ou derivado?
Tudo parece indicar que os três pressupostos que citamos acima, ou pelo menos alguns deles, serão considerados como uma opção original, mas a verdade é que a forma como foi relatado não deixa claro se esta definição abrangerá todos os três ou um deles em particular. É possível que só saibamos concretamente depois da regulamentação.

No caso dos filhos e filhas, netos e netas de exilados ou exilados, a redação sugere que será uma opção derivada, pois utiliza a seguinte expressão: “(…) podem optar pela nacionalidade espanhola, para os efeitos do art. 20 do Código Civil”. A opção prevista no artigo 20.º do CC, tem natureza jurídica de opção derivada. Embora isso possa ser modificado nos regulamentos que são emitidos e dizer que é de origem, é provável que eles não o farão, pois por algum motivo incluíram os netos e netas aqui, algo que não acontece no caso de mulheres exiladas. Se finalmente for determinado como uma opção derivada, a importância jurídica que tem é que os bisnetos do exilado espanhol maior de 18 anos não poderão optar, mas os menores dessa idade poderão optar por Art. 20.1 a).

No caso do item número 1, por meio da qual os filhos e filhas de espanholas que perderam a nacionalidade ao casar com estrangeiro podem optar pela nacionalidade espanhola, só faz sentido se for concedida como forma originária de aquisição, pois gerar um direito de opção a favor dos filhos (netos da espanhola). Mas, mesmo neste caso, alguns netos e netas ficarão lesados ​​e limitados por não poderem exercer o direito, sendo descendentes em igual grau e parentesco de uma espanhola discriminada pelo casamento. É o caso dos netos e netas cujos pais e mães (filhos de espanhóis) já faleceram antes da entrada em vigor desta nova lei, e que deixarão de poder exercer a opção porque será requisito obrigatório que o pai ou a mãe (filhos do espanhol) exerçam o direito de opção, ou seja, faça a declaração de opção e para isso você tem que estar vivo, obviamente, ou ter capacidade legal para realizar este tipo de ato jurídico, pois pode acontecer que a pessoa esteja viva, mas incapacitada. Não esqueçamos que estes netos descendem de uma espanhola (avó) que é discriminada pelo casamento, a única diferença é que o elo intermediário é falecido, e isso significa que eles estão ofendidos em relação aos netos cujos pais estão vivos e podem optar por esta suposição.

Por outro lado, existem os netos e netas cujos pais e mães (filhos e filhas de espanholas que casaram com estrangeiros e por isso perderam a nacionalidade espanhola) que em vida optaram pela nacionalidade espanhola pelo Art. 20.1 b) CC, e que já faleceram. Esses netos e netas também não podem se beneficiar se não for introduzido na norma ou em seus regulamentos que seus pais serão considerados espanhóis de origem, mesmo que sejam falecidos. Por fim, há os netos e netas cujos pais optaram pelo mesmo artigo 20.1 b) do Código Civil e que ainda estão vivos. O ideal seria que, como aconteceu na última Lei 52/2007, neste novo regulamento seja permitido modificar a opção de origem para que seus filhos (os netos da espanhola) possam se beneficiar. Se isso não acontecer, esses grandes grupos de netos e netas ficarão prejudicados em relação aos demais que poderão escolher, tendo o mesmo parentesco com a discriminada avó espanhola.

Enquanto a lei não é regulamentada no Senado

Recomendamos que, enquanto a lei não seja regulamentada oficialmente, todas aquelas pessoas que ainda têm seus arquivos pendentes de resolução pela passada Lei 52/2007, da Memória Histórica, ou que foram negados e podem interpor recurso contra a negação, não os abandonem até que tenham certeza que pode ser beneficiário da nova Lei da Memória Democrática, pois esta nova norma parece que não será tão “generosa” quanto a anterior e, aparentemente, o número de beneficiários será limitado.

Há também uma ressalva acerca dos Consulados espanhóis, especialmente aqueles localizados em países latino-americanos onde a imigração espanhola nos séculos XIX e XX foi considerável e onde residem muitos descendentes. Acreditamos que eles devem ser dotados de meios e recursos porque, do contrário, temo que, apesar do esforço titânico que fazem, possa acontecer algo semelhante ao que aconteceu com a anterior Lei 52/07, de Memória Histórica. Para que os descendentes de imigrantes espanhóis, que são beneficiados por esta Lei, exerçam seus direitos com garantias e sem atrasos excessivos, deve ser feita uma abordagem séria e responsável e devem ser fornecidos recursos aos Consulados e à Direção Geral de Segurança Jurídica e Fé Pública do Ministério da Justiça, para que seus funcionários desempenhem suas responsabilidades em ótimas condições, com a devida diligência e eficácia.